A 12ª Vara da Seção Judiciária da Bahia (SJBA) reconheceu o direito de servidores usufruírem de licença-casamento (ausência do serviço por motivo de casamento) em caso de união estável.

O relator do processo afirmou que “é unânime o entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre a equiparação do instituto da união estável ao casamento”.

O parágrafo 3º, do art. 226 da Constituição Federal reconhece “a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

Sendo assim, o servidor que constituir união estável, devidamente registrada em cartório, poderá usufruir da licença com a apresentação dos devidos documentos à Administração. Contudo, não é possível a concessão de nova licença em caso de conversão da união estável em casamento da mesma unidade familiar sob pena de ser indevida.

Equiparação

Ao analisar o caso, o relator do processo, desembargador federal Morais da Rocha, afirmou que “é unânime o entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre a equiparação do instituto da união estável ao casamento”.

Nesse sentido, o magistrado destacou o parágrafo 3º, do art. 226 da Constituição Federal que reconhece “a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

Segundo explicou o desembargador, o Código Civil de 2022 reconhece, no seu art. 1.723, “como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”, assim como a Lei 8.112/1990 que, no art. 241, considera “a família do servidor, além do cônjuge e filhos, quaisquer pessoas que vivam às suas expensas e constem do seu assentamento individual” e que “equipara-se ao cônjuge a companheira ou companheiro que comprove união estável como entidade familiar”.

Com base nesse entendimento, Morais da Rocha entendeu que “em analogia ao casamento, o servidor que constituir união estável, devidamente registrada em cartório, poderá usufruir da licença com a apresentação dos devidos documentos à Administração”. Contudo, o magistrado destacou que não é possível a concessão de nova licença em caso de conversão da união estável em casamento da mesma unidade familiar sob pena de ser indevida.

O Colegiado acompanhou o voto do relator.

A FGR Advogados atua de forma especializada em causas envolvendo concursos públicos e servidores públicos.

A previsão de regras claras no edital e o cumprimento integral de suas disposições são medidas importantes para todo e qualquer concurso público. É com a publicidade e a predefinição das fases e critérios avaliativos que os candidatos conseguem ter segurança e igualdade no processo avaliativo.

O conteúdo e a elaboração das questões aplicadas no concurso são de responsabilidade da banca avaliadora, e é responsabilidade dela, também, a observância do cumprimento do edital. Em regra, não cabe ao Poder Judiciário interferir no andamento e nos critérios adotados nos concursos públicos, pois essa definição está inserida no âmbito da arbitrariedade administrativa.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal (STF) estabeleceu a tese com repercussão geral de que “não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade”.

Dessa forma, o Poder Judiciário atua em defesa dos direitos violados dos candidatos, respeitando os princípios constitucionais da legalidade e da moralidade em concursos públicos.

Anulação de questão é possível quando o vício é evidente

No RMS 28.204, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou a jurisprudência no sentido de que os atos administrativos da comissão examinadora do concurso público só podem ser revistos pelo Judiciário em situações excepcionais, para a garantia de sua legalidade – o que inclui, segundo o colegiado, a verificação da fidelidade das questões ao edital.

“É possível a anulação judicial de questão objetiva de concurso público, em caráter excepcional, quando o vício que a macula se manifesta de forma evidente e insofismável, ou seja, quando se apresente primo ictu oculi”, afirmou a ministra aposentada Eliana Calmon, relatora do recurso.

Segundo a magistrada, o Poder Judiciário não pode atuar em substituição à banca examinadora, apreciando critérios de formulação das questões, reexaminando a correção de provas ou reavaliando notas atribuídas aos candidatos.

No mesmo julgamento, a ministra considerou possível a utilização do mandado de segurança para a análise desse tipo de controvérsia, tendo em vista que o mero confronto entre as questões de prova e o edital pode ser suficiente para verificar a ocorrência de um defeito grave. Esses possíveis problemas, segundo a relatora, abarcam não apenas a formulação de questões sobre tema não previsto em edital, mas também a elaboração de questões de múltipla escolha que apresentem mais de uma resposta correta, ou nenhuma, quando o edital tenha determinado a escolha de uma única.

“Se houver necessidade da produção de prova pericial, a pretensão não será admitida na via do mandado de segurança”, ressalvou a relatora.

No caso dos autos – em que um candidato apontava ilegalidades em prova de múltipla escolha –, Eliana Calmon entendeu que os itens impugnados estavam em conformidade com o conteúdo programático previsto no edital. Quanto a alguns dos questionamentos do autor, a ministra afirmou que eles exigiriam “invadir o critério de correção utilizado pela banca examinadora, o que é vedado ao Poder Judiciário”, já que não se tratava de erro que se pudesse constatar à primeira vista.

Erro grave no enunciado da questão dissertativa

Ao julgar o RMS 49.896, a Segunda Turma analisou a possibilidade do controle de duas questões de prova dissertativa em concurso para o Ministério Público do Rio Grande do Sul. Segundo o candidato, uma das questões discursivas apresentava grave erro jurídico no enunciado, pois trocou o termo “saída temporária” por “permissão de saída”.

O ministro Og Fernandes destacou que o Supremo Tribunal Federal, em recurso extraordinário com repercussão geral (RE 632.853), firmou a tese de que não compete ao Judiciário substituir a banca examinadora para avaliar as respostas dadas pelos candidatos e as notas atribuídas a elas. No caso examinado pelo STJ, entretanto, o relator apontou que o recorrente não pedia a reavaliação do conteúdo da resposta, mas alegava erro no enunciado.

Segundo o magistrado, a banca examinadora e o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) reconheceram a falha no enunciado – especialmente porque os institutos da saída temporária e da permissão de saída têm regras próprias na Lei de Execução Penal –, mas, mesmo assim, entenderam que o problema não influiria na análise da questão pelo candidato.

Og Fernandes lembrou que é dever das bancas examinadoras zelar pela correta formulação das questões, sob pena de agir em desconformidade com a lei e o edital – comprometendo, dessa forma, o empenho dos candidatos, que às vezes levam anos se preparando para o concurso.

A atuação de um escritório de advocacia especializado em Direito Administrativo é essencial para garantir a ampla defesa e o contraditório do(a) servidor(a), visando a proteção da sua carreira ou seu cargo público.

Nesse cenário, o ministro entendeu que o erro no enunciado comprometeu, sim, a capacidade do candidato de responder à questão, motivo pelo qual concluiu ser o caso de anulação.

Desrespeito ao edital exige nova aplicação de questão anulada

Em dezembro do ano passado, a Primeira Turma determinou nova aplicação de questão de prova discursiva para candidato que apontou violação ao princípio da vinculação ao edital em concurso para a promotoria de justiça de Santa Catarina, em 2019.

De acordo com o candidato, o edital especificou as áreas do direito que seriam cobradas, acrescentando que as questões poderiam conter “incursões incidentais” em outras áreas – entre elas, o direito falimentar.

Entretanto, o autor da ação alegou que uma das questões tratou de maneira aprofundada sobre o direito falimentar. A comissão do concurso, por outro lado, afirmou que esse conteúdo só foi cobrado de forma transversal.

O ministro Sérgio Kukina enfatizou que a banca examinadora é livre para escolher os temas e os critérios avaliativos do concurso, os quais devem ser previamente indicados no edital. Entretanto, ele destacou que essas decisões se tornam vinculantes para a banca, tanto na elaboração quanto na aplicação da prova. 

“De incursão incidental ou cobrança de forma transversal, certamente, não se trata: a referida questão aborda o direito falimentar de modo aprofundado, e não incidental. O enunciado demandava do candidato conhecimento prospectivo sobre a prática e a atuação do Ministério Público nos processos de falência e recuperação judicial”, comentou o relator.

Apesar de reconhecer a nulidade da questão, Kukina entendeu que não seria possível acolher o pedido do candidato para receber a pontuação integral da questão, pois, para o magistrado, seria paradoxal declarar a arbitrariedade na inserção do conteúdo e, ao mesmo tempo, atribuir ponto a ele.

Por isso, a turma determinou à banca que, em dez dias úteis após o trânsito em julgado da decisão, aplicasse ao candidato nova questão de prova, elaborada em conformidade com o edital (RMS 67.044).

Ordem de aplicação das provas práticas não viola direito de candidatos

Ao analisar o RMS 36.064, a Primeira Turma definiu que a simples alteração na ordem de aplicação das provas de teste físico em concurso público, desde que anunciada com antecedência e estendida a todos, não viola direito líquido e certo dos candidatos.

A controvérsia surgiu em prova para agente prisional de Mato Grosso. Segundo os candidatos, por meio de edital complementar, a banca alterou a ordem dos testes físicos inicialmente prevista, o que teria prejudicado a preparação para essa etapa.

O ministro Sérgio Kukina explicou que o instrumento convocatório do concurso previa, em cláusula específica, a divulgação de data, horário e local das provas por meio de edital complementar, com antecedência mínima de dez dias. Esse intervalo de tempo, segundo o magistrado, foi respeitado pela banca.

De acordo com o relator, o objetivo dos concursos é assegurar a observância do princípio constitucional da isonomia para ingresso nos quadros da administração pública. “Se a alteração na ordem de aplicação das provas integrantes do teste físico foi divulgada com antecedência e aplicada igualmente a todos os candidatos inscritos, não há violação do princípio, nem ilegalidade, nem abuso de poder”, concluiu o ministro.

Legislação atualizada após o edital pode ser cobrada em prova

Muitos editais de concurso exigem conhecimento de legislação, e muitas controvérsias são judicializadas quando a banca formula questões sobre leis alteradas após a publicação do edital.

No RMS 33.191, julgado pela Segunda Turma, um candidato ao cargo de promotor de justiça do Maranhão buscou anular questão oral que abordou o tema da adoção no contexto do Estatuto da Criança e do Adolescente. Segundo ele, o assunto não estava previsto no bloco de direito civil definido para a fase oral do concurso.

Relator do recurso em mandado de segurança, o ministro Humberto Martins destacou que, em 2009, quando os candidatos foram convocados para a prova oral, já estava em vigor a nova redação do artigo 1.618 do Código Civil, segundo o qual a adoção será deferida na forma prevista pelo ECA.

O ministro apontou precedentes do STJ no sentido de que, caso não haja vedação expressa no edital, é possível que a banca examinadora cobre conhecimentos sobre legislação superveniente à publicação das regras do certame.

“No presente caso, previsto no edital o tema geral ‘adoção’, no campo do direito civil, é dever do candidato estar atualizado na matéria versada, especialmente em razão da nova redação do artigo 1.618 do Código Civil, que faz alusão ao ECA”, concluiu Martins.

Governador não tem legitimidade em ação sobre atribuição de pontos

Ao analisar o RMS 37.924, a Segunda Turma entendeu que o governador não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança por meio do qual se busca a atribuição de pontuação em concurso para cargos estaduais.

No mandado de segurança, impetrado contra o governador de Goiás, os candidatos tentavam obter a pontuação referente a uma questão anulada, com a consequente reclassificação e o reconhecimento de seu direito à nomeação.

O ministro Mauro Campbell Marques explicou que a autoridade coatora, para fins de impetração do mandado de segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal, ou, ainda, aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade, nos termos do artigo 6º, parágrafo 3º, da Lei 12.016/2009.

Segundo o relator, o governador tem competência para nomear e dar posse aos aprovados, mas não para corrigir a classificação que daria direito à investidura no cargo público.

Jurisprudência em Teses

Decisões do STJ sobre provas de concurso público podem ser conferidas nas edições de Jurisprudência em Teses, ferramenta que apresenta entendimentos da corte a respeito de temas específicos, escolhidos de acordo com sua relevância no âmbito jurídico.

Edição 9: A banca examinadora pode exigir conhecimento sobre legislação superveniente à publicação do edital, desde que vinculada às matérias nele previstas.

Edição 103: 1) O Poder Judiciário não pode substituir a banca examinadora do certame e tampouco se imiscuir nos critérios de atribuição de notas e de correção de provas, visto que sua atuação se restringe ao controle jurisdicional da legalidade do concurso público e da observância do princípio da vinculação ao edital. 2) A divulgação, ainda que a posteriori, dos critérios de correção das provas dissertativas ou orais não viola, por si só, o princípio da igualdade, desde que os mesmos parâmetros sejam aplicados uniforme e indistintamente a todos os candidatos.

A atuação de um escritório de advocacia especializado em Direito Administrativo é essencial para garantir a ampla defesa e o contraditório do(a) servidor(a), visando a proteção da sua carreira ou seu cargo público.